EscucharLa debida diligencia en un las fusiones y adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés) consiste en la indagación, por parte del comprador, del estado de la empresa que pretende comprar. Para esos efectos, el vendedor le suministra al comprador información y documentación relevante de la empresa objeto de la transacción.
Con la debida diligencia el adquirente tiene la oportunidad de tener acceso a información que le permitirá formular de manera más exacta y educada la propuesta de compra, después entender mejor el negocio de la compañía y las oportunidades de materializar sinergias con la adquisición. Por esta razón, es recomendable que el vendedor se anticipe y realice una propia debida diligencia interna, para preparar bien a la compañía al proceso de venta que está por iniciar.
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La información financiera, legal y operativa que se suele compartir y revisar en la debida diligencia varía según la naturaleza y tamaño de la transacción, la industria y mercado relevantes, entre otros aspectos. Sin embargo, suele incluir documentos corporativos, organigrama, estados financieros, planes de negocios, licencias y temas regulatorios, cumplimiento normativo, litigios, contratos pertinentes, propiedad intelectual, bienes inmuebles, equipos e inventarios, impuestos, temas laborales, pasivos, seguros, asuntos ambientales y cualquier requisito específico de la industria o áreas relevantes en las operaciones de la compañía.
Al poner a disposición esa documentación, se entiende y asume que el vendedor no omitirá ni tergiversará información material de la compañía. ¿Y qué constituye una omisión o tergiversación material? La que hubiera razonablemente afectado o cambiado las conclusiones de un comprador sobre la situación o condición de la empresa objeto de la compra después de realizada la debida diligencia.
Al final de la debida diligencia los asesores del comprador preparan un informe de hallazgos, contingencias y alertas o red flags. Ese informe también incluye recomendaciones y acciones de subsanación, hitos que deberían ser incluidos como condiciones precedentes de la transacción y otros aspectos que podrían impactar el contrato de compra -como la famosa cláusula de representaciones y garantías que suele otorgar el vendedor-.
En Costa Rica y otras jurisdicciones no existen regulaciones expresas sobre lo que las partes deben compartir en una debida diligencia. Inclusive no existe obligación de compartir la misma información con todos los compradores interesados, si hubiese más de uno. La excepción a esta regla es si existiera con algún comprador una cláusula de “nación más favorecida”, que establece que cualquier información que se comparte con un interesado, deberá ser compartida también con el comprador que negoció dicha cláusula.
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En la etapa de debida diligencia es muy común compartir la documentación e información a través de un “cuarto de datos” digital (“virtual data room” o VDR) más que en un “cuarto físico”, para facilitar el proceso de revisión.
Ahora bien, la debida diligencia representa un cierto riesgo para la compañía en venta. Podría ser que, luego de compartir información, un potencial comprador no presente una oferta aceptable o no se complete la transacción. Por eso, antes de la debida diligencia, el comprador suele firmar un contrato de confidencialidad o “NDA”. El NDA es importante para el vendedor, pues reduce su riesgo de negocios al revelar información interna.
Al realizar la debida diligencia podrían presentarse efectos colaterales, como temas de competencia cuando un potencial comprador es un competidor de la misma industria. También podría haber limitaciones a la protección de datos privados o secretos empresariales, para los cuales podría requerirse una autorización particular para ser compartidos con un tercero. Finalmente, también podría ser importante negociar una “cláusula de no captación” (“non-soliciting”), que prohibiría al comprador potencial contratar empleados de la empresa objeto de la transacción.
Con base en lo explicado anteriormente, se dice que el comprador puede administrar adecuadamente los riesgos de una adquisición en un M&A con tres herramientas básicas: la valoración (cuánto pagará por la compañía); la investigación (es decir, la debida diligencia); y la negociación del contrato de compra.
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El autor es abogado de Sfera Legal especialista en Fusiones y Adquisiciones.
