EscucharEn negocios sencillos como la compra de un vehículo, lo usual es que la transacción se consuma y ejecute en el mismo acto de firma del contrato, sin que queden trámites pendientes a futuro. Sin embargo, en operaciones complejas como una fusión o adquisición (M&A por sus siglas en inglés), el contrato se firma en un momento determinado, pero el cierre definitivo se difiere a un momento posterior, una vez que, dentro de un plazo pactado por las partes, se hayan cumplido determinados actos o eventos, llamados condiciones precedentes o suspensivas —y resolutorias según se dirá—.
Una de las condiciones más comunes es la obtención de consentimientos o autorizaciones de entidades gubernamentales y, en particular, el control de concentraciones que realiza la respectiva autoridad regulatoria de competencia o antitrust (en Costa Rica, la Comisión para Promover la Competencia o Coprocom).
Una concentración es la fusión de dos o más empresas o la adquisición de una a la otra, para operar bajo un control único. En la mayoría de las jurisdicciones esta autorización previa es requerida si la operación excede ciertos umbrales (cuantía de la transacción, ventas anuales, etc.) o si cumple determinadas características. El objetivo es evaluar los cambios en los niveles de competencia dentro del mercado relevante que resultan de la transacción.
En determinados casos también se podrían requerir otro tipo de autorizaciones gubernamentales previas, como en una compraventa de compañías que operen en mercados regulados, como servicios bancarios y financieros, seguros, valores, telecomunicaciones, entre otros.
Las condiciones precedentes también podrían incluir autorizaciones de terceros, en aquellos casos en que la compañía objeto del M&A suscribió contratos con la denominada “cláusula de cambio de control”. Estas cláusulas prohíben un traspaso de acciones y un cambio de control sin el consentimiento previo de la contraparte contractual —o al menos una notificación posterior—, especialmente en contratos de financiamiento y otros de naturaleza personalísima como el contrato de franquicia.
Las condiciones precedentes también podrían incluir autorizaciones de terceros, en aquellos casos en que la compañía objeto del M&A suscribió contratos con la denominada “cláusula de cambio de control”.
Asimismo, en virtud de la comentada complejidad de las transacciones de M&A, la compra no suele hacerse as is, es decir, en el estado o situación en la que se encuentre la empresa objeto de la venta, sino que es muy común que, posterior a la realización de la debida diligencia, el comprador requiera que ciertas circunstancias se corrijan o modifiquen antes de consumar la transacción. En ese sentido, las partes firman el contrato pero establecen, como condición precedente, que el vendedor lleve a cabo esas actividades de sanación o ajuste, como por ejemplo pagar determinadas deudas, dar por terminada alguna relación contractual, corregir una determinada contingencia, renovar contratos de arrendamiento o licencias de marca, regularizar relaciones laborales o hasta excluir ciertos activos que el comprador no desea adquirir.
Además de las “obligaciones de hacer” referidas en el párrafo anterior, también es muy común que el vendedor asuma “obligaciones de no hacer” entre la firma y el cierre.
La más importante suele ser la de seguir operando la compañía objeto de la transacción dentro del curso ordinario de su negocio y de manera consistente con sus prácticas pasadas. También podrían prohibirse operaciones extraordinarias que puedan tener un impacto relevante sobre el valor de la compañía, como la venta de activos significativos, la obtención de préstamos con montos relevantes o la distribución extraordinaria de dividendos. En esa línea, es frecuente establecer como condición precedente negativa la inexistencia de un cambio o efecto material adverso en la compañía objeto de venta. Sin embargo, es muy importante que las obligaciones del vendedor y los derechos del comprador durante este periodo interino no resulten en que el comprador asuma el control de la compañía antes de cumplidas todas las condiciones precedentes y consumada la transacción.
Finalmente, es común que las partes se comprometan a colaborarse mutuamente para lograr que se cumplan las condiciones precedentes y la transacción llegue a consumarse totalmente. De no cumplirse con alguna de las condiciones dentro del plazo establecido, el contrato se daría por terminado o resuelto de pleno derecho, salvo que las partes accedan a renunciar a ella. Además, es común establecer que el no cumplimiento de las condiciones precedentes no genera obligaciones indemnizatorias o reparatorias a favor o a cargo de ninguna de las partes, salvo que la frustración de dichas condiciones sea directamente atribuible a la acción u omisión de alguna de ellas.
Las condiciones precedentes deben consistir en genuinas obligaciones que asume una parte en beneficio de la otra y no como condiciones meramente potestativas dejadas al simple arbitrio o que dependan de la exclusiva voluntad de una de las partes. En la mayoría de los casos, las condiciones precedentes se establecen en favor del comprador, para que pueda reducir o controlar mejor los riesgos de su inversión.
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El autor es abogado de la firma Sfera Legal especialista en Fusiones y Adquisiciones.
