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Son de aplaudir las iniciativas que buscan reformar de manera integral la actual Ley de Contratación Administrativa, ya que es evidente la necesidad de generar un instrumento que de forma actualizada venga a regular las compras públicas. Claramente dentro del proceso de análisis de cualquier reforma legal surgirán discusiones sobre la procedencia o no de ciertos temas y en este sentido es clave la participación de la otra cara de la moneda de una contratación pública, a saber, la empresa privada.
De manera concreta en el proyecto de Ley General de Contratación Administrativa (21.546) hay diversos puntos que pueden ser objeto de una sana discusión y en especial en donde el sector empresarial puede aportar insumos para enriquecer el texto. Un aspecto, entre otros existentes, se considera debe ser revisado con detenimiento por los señores diputados es el relativo a la sección de “presentación de recursos temerarios”. Dicha sección permite a la Contraloría General de la República o a la Administración, imponer multas del 0,5% o el 1% del monto del umbral de la licitación mayor o licitación menor (según sea el caso de recursos de objeción, revocatoria o apelación) en contra del administrado que recurra en las siguientes causales: donde ha operado la preclusión, aquel objetante que no acredita su vinculación con el objeto del concurso, el que actúe con temeridad, mala fe o abuso de derechos procedimentales.
Ligado a lo anterior, la norma establece que con esas multas se conformará parte de un fondo que administrará el Ministerio de Hacienda, para el adecuado funcionamiento del Sistema Digital Unificado de Compras Públicas, esto quiere decir, dichas multas son un medio de recaudación.
Ahora bien, de una simple revisión de los términos contenidos en esa proyecto de norma, se ve con claridad que estamos ante conceptos jurídicos indeterminados, entiéndase, figuras totalmente abiertas que permiten toda clase de interpretaciones o usos por parte de la las diversas administraciones públicas. Por ejemplo, ¿será “temeridad” o “mala fe” lo mismo para una institución que para otra, o incluso la propia Contraloría su momento, todo esto para disputas similares?
En este sentido, no se niega que lamentablemente pueden existir administrados que presenten recursos sin apariencia de buen derecho, pero atribuir la lentitud en la ejecución de obras o implementación de servicios a nivel nacional solo a esa causal es improcedente y en especial carente respaldo científico-estadístico.
Del mismo modo, podría ser inconstitucional el hecho de querer cargar con multas a las empresas que válidamente desean disputar administrativamente un punto en el cual se consideran vulneradas en sus derechos, esto por violación al principio de acceso a la justicia. Ya en Costa Rica la carga impositiva es pesada, como para que las empresas privadas tengan que hacer frente a los costos del Sistema Digital Unificado de Compras Públicas, vía multas.
Una limitación de un derecho no solo debe tener una finalidad, sino que además, entre otras cosas, dicha limitación debe ser ejecutada con el medio menos gravoso para el administrado. En este tanto, la imposición de multas por supuestos recursos temerarios despierta inquietudes constitucionales, pero si a esto se le suma el hecho de que las sanciones se basan en conceptos abiertos y no previamente ajustados al principio de tipicidad, es notoria la necesidad de que la norma en cuestión deba ser revalorada en busca de concreción que dote de equilibrio al proyecto en este punto. Al fin y al cabo la dualidad administración – empresa privada, en materia de contratación administrativa es una fórmula imprescindible, por lo que poner el todo el peso solo sobre un lado de la balanza deviene en injusto.
