EscucharLas fusiones y adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés) son una forma estratégica de crecimiento empresarial mediante la combinación de dos o más compañías (técnicamente conocida como “concentración”), para ampliar sus negocios actuales, incursionar en nuevos mercados, expandirse a otras geografías, reducir costos de producción y/o distribución o desarrollar nuevos y mejores productos o servicios.
Las transacciones de M&A suelen generar sinergias entre las empresas participantes y eficiencias con efectos positivos para el mercado y los consumidores. Sin embargo, algunas veces estas transacciones podrían reducir los niveles de competencia existentes en el mercado, si resultan en la creación o fortalecimiento de un agente económico excesivamente dominante, que pueda perjudicar a los consumidores a través de la fijación de precios más altos, reducción de opciones, disminución de calidad y hasta menor innovación de parte de ese jugador relevante.
En virtud de lo anterior, muchas jurisdicciones cuentan con leyes de competencia o antimonopolio (denominadas antitrust laws en el derecho anglosajón) las cuales, para promover y proteger la competencia, limitan el poder de mercado que una empresa particular puede llegar a tener. Para esos efectos, la autoridad de competencia ejerce lo que se conoce como el “control de concentraciones” y evalúa si una transacción de M&A genera una condición de monopolio o de demasiado poder que le permita a la compañía resultante aplicar prácticas anticompetitivas en una industria o mercado determinado.
Si la fusión o adquisición se lleva a cabo entre empresas competidoras (adquisición horizontal), las preocupaciones antimonopolio suelen ser mayores, sobre todo si se trata de mercados o industrias que ya están dominados por pocos agentes económicos. Por su parte, una M&A entre empresas que operan en una misma cadena productiva o de valor como suplidores y compradores (adquisición vertical) desvela menos a las autoridades de competencia, pero en todo caso deben analizarse por sus posibles efectos en el mercado.
La autoridad de competencia suele seguir un procedimiento riguroso en varias etapas y aplica determinados filtros, tanto cualitativos como cuantitativos, para evaluar el impacto de una M&A en el mercado. Varios elementos que dicha autoridad investiga en el proceso de control de concentraciones son los siguientes: la cuota de mercado que tiene cada una de las empresas participantes, la cuota de mercado resultante de la combinación de ambas compañías, el grado de “concentración de mercado” aplicando fórmulas económicas de medición, barreras de entrada, así como posibles productos y servicios sustitutos de los ofrecidos por las compañías involucradas.
El objetivo básico del control de concentraciones es analizar si una transacción podría tener efectos dañinos en la competencia. De no ser así, es aprobada de manera incondicional. En un caso analizado por la autoridad de competencia costarricense (2015), se concluyó que “al no obtener Greatbatch poder sustancial en el mercado relevante con la adquisición de Lake Region y dado el número de participantes, es poco probable que la concentración facilite la coordinación expresa o tácita entre los competidores de la industria, o tenga por objeto la disminución, daño o impedimento para la competencia”.
Sin embargo, en caso de que la transacción pudiera debilitar o perjudicar los niveles de competencia, las empresas participantes en la transacción de M&A tendrían que proponer a la autoridad de competencia determinadas acciones, condiciones y compromisos para evitar ese efecto dañino (vender una parte del negocio combinado o licenciar tecnología a otros competidores). La ausencia o insuficiencia de esos compromisos haría que la transacción se prohíba, para proteger al mercado y a los consumidores.
Una “concentración” es la mezcla o unión de dos o más agentes económicos que eran independientes entre sí y no formaban parte del mismo grupo empresarial de previo a esa combinación.
En algunos casos particulares, dependiendo de la industria en la que opera la empresa objeto de la M&A, podrían requerirse autorizaciones de otras autoridades gubernamentales, en adición a la aprobación de la autoridad de competencia. Tal es el caso, por ejemplo, de compañías que operen en mercados regulados, como servicios bancarios y financieros, seguros, sector energético, entre otros.
Otra situación cada vez más común es el de las transacciones transfronterizas de M&A, que tienen como objeto la venta de una multinacional con operaciones en varios países. En esos casos, el control de concentración debe realizarse en cada país por separado, lo cual es complejo dadas las diferencias regulatorias en cada jurisdicción y los diversos resultados que podrían dictarse en la resolución final de las distintas autoridades de competencia.
Concepto de concentración
En términos sencillos, una “concentración” es la mezcla o unión de dos o más agentes económicos que eran independientes entre sí y no formaban parte del mismo grupo empresarial de previo a esa combinación. Por lo tanto, una operación interna de consolidación de compañías de un mismo grupo de interés económico no sería considerada una concentración.
El movimiento puede ejecutarse mediante una fusión, una adquisición de acciones o de activos (también conocida como compraventa de establecimiento mercantil), una asociación o alianza empresarial (conocida como joint venture), entre otros. El efecto principal y determinante de la operación es que se adquiere el control de una compañía, o sus activos u operaciones, independientemente de la forma o instrumento jurídico que se utilice para la transacción.
En muchas legislaciones el cambio de control en materia de competencia se analiza de manera más amplia que ese mismo concepto a nivel meramente societario, examinando todas las condiciones y circunstancias del caso. En esa línea, aunque la forma más clara de control es la adquisición de una mayoría accionaria con derecho a voto, también podría ejercerse el control mediante la potestad de gestión de los recursos financieros de una compañía o inclusive mediante la autoridad sobre un contrato de arrendamiento importante a largo plazo.
Dicho de otra manera, cambio de control se refiere a la posibilidad de incidir de manera material en las operaciones y decisiones estratégicas de una compañía, de manera activa tomando decisiones (control positivo) o pasivamente vetando acuerdos o acciones (control negativo). En ese sentido, la compra de una porción minoritaria de acciones de una empresa por regla general no sería un cambio en la estructura de control, pues ese accionista minoritario no tendría suficiente peso para influir en las decisiones corporativas.
Sin embargo, si a ese accionista minoritario se le otorgara un derecho de veto para la aprobación del presupuesto anual o el nombramiento de miembros de Junta Directiva, podría argumentarse que hubo un cambio de control por esa facultad de bloquear la adopción de ciertas decisiones relevantes.
Control ex ante y “gun jumping”
Hoy en día el control de concentraciones en la mayoría de los países se realiza de manera preventiva antes de que la M&A surta efectos en el mercado. En ese sentido, lo más común es que las partes firmen el contrato de compraventa base de la M&A, pero este queda sujeto a la condición suspensiva —también conocida como condición precedente— de que la autoridad de competencia apruebe la transacción. Por esta razón, la firma y el cierre de la transacción de M&A suceden de manera diferida en momentos distintos.
La estructura de notificación previa se estableció para evitar las obvias dificultades de las autoridades de competencia para hacer cumplir sus lineamientos una vez que una concentración se haya consumado. El control a posteriori muchas veces imposibilitaba reestablecer los niveles de competencia, porque las circunstancias del mercado ya habían cambiado o porque el costo de esa reposición o corrección era excesivamente elevado.
Al analizar la adquisición por parte de Computación Monrenca Panamá S.A. de varias subsidiarias latinoamericanas de ScanSource, Inc. (2020), la autoridad de competencia en Costa Rica reiteró que la suspensión de la ejecución de la transacción hasta que se complete el proceso de control de concentraciones, tiene como finalidad evitar que se consoliden operaciones que, eventualmente, deban ser prohibidas o condicionadas, en atención al carácter de orden público de la normativa de competencia y al mandato constitucional de prevenir prácticas monopolísticas.
La eventual ejecución de la transacción sin contar con la aprobación respectiva —denominado gun jumping— es considerada una falta grave que puede resultar en sanciones fuertes y hasta la reversión de la concentración. Gun jumping no es solo ejecutar la transacción sin pasar por el control de concentración requerido, sino también realizar anticipadamente actos o conductas que, desde un punto de vista práctico, comprometa la independencia y modifique la estructura de control de la compañía.
De esta manera, sería considerado gun jumping el que, previo a completar el control de concentración, el comprador participe en la administración ordinaria de la empresa, incida en su estrategia, operación y política comercial o decida el nombramiento de miembros de junta directiva y altos ejecutivos. Sin embargo, mientras la autoridad de competencia aprueba la transacción, el comprador sí podría garantizar la continuidad del equipo administrativo de la empresa, ejecutar acciones preparatorias para el cierre o recibir información del desempeño de la compañía que se pretende adquirir.
Control de concentraciones en Costa Rica
La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor de 1994 (Ley de Competencia) es la legislación base en materia de competencia —y consumidor— en nuestro país. La Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) es la autoridad de competencia, un órgano de máxima desconcentración adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). Una de sus funciones principales es aprobar, condicionar o denegar concentraciones.
La Ley de Competencia se ha ido modernizando poco a poco. Una de sus reformas estableció que el control de concentraciones sea ex ante. Antes de eso, el control era a posteriori, lo cual representaba ciertos desafíos. Un caso en ese sentido fue el de la empresa Mabe, a la que representó nuestra firma en la compra que hizo de Atlas Eléctrica (2007). Una vez consumada la transacción (2008), Coprocom concluyó que la adquisición generaba efectos anticompetitivos e impuso ciertas medidas correctivas y una multa superior a los $2 millones. Después de varios años de batallas legales planteadas por Mabe, logramos que la sanción fuera anulada judicialmente por fallas procesales y argumentos de fondo.
El control de concentraciones en Costa Rica empieza con la aplicación de dos filtros iniciales:
Primero se analiza si la transacción específica es una concentración. La definición del término concentración que sigue nuestra legislación es amplia, similar a la mayoría de las legislaciones modernas de competencia. No es tan relevante la figura legal que utilicen las partes en la M&A, sino que
- (a) la transacción se lleve a cabo entre dos o más agentes económicos independientes entre sí que no sean parte de un mismo grupo de interés económico, y
- (b) se traslade de manera duradera el control económico de uno sobre el otro, con poder para adoptar o bloquear decisiones estratégicas.
Superado el primer filtro, debe analizarse si la concentración debe ser —o no— notificada a Coprocom. Solo son notificables
- (a) las concentraciones con incidencia en Costa Rica (es decir, si los agentes económicos participantes tienen o han tenido, directa o indirectamente, ventas o activos en el país en los últimos dos períodos fiscales), y
- (b) si se cumplen los umbrales económicos establecidos por Coprocom en relación con ventas brutas o activos productivos de los agentes económicos involucrados y su grupo de interés económico en el país (hoy en día, con activos o ventas conjuntas de todos los agentes económicos de aproximadamente $28 millones, o con activos o ventas individuales de al menos dos de los agentes económicos participantes de aproximadamente $1,4 millones).
En la compra que hizo Casanay Desarrollos, S.L.U. de la empresa Precision Concepts Costa Rica, S.A. (2021), Coprocom concluyó que había muy poca incidencia en Costa Rica, dado que “al estar —la compañía adquirida— en el Régimen de Zonas Francas, toda su producción es dedicada a la exportación… De ahí que, su participación a nivel de ventas, en el mercado costarricense, sea prácticamente nula”.
La concentración debe notificarse a Coprocom una vez que exista algún acto o contrato dirigido para que se lleve a cabo, como una carta de intenciones, las actas de asamblea de accionistas aprobando una fusión o, indudablemente, la firma de un contrato de traspaso de acciones o de activos, por citar algunos ejemplos. La obligación de notificar a Coprocom recae sobre todos los agentes económicos participantes de la M&A, pero con que uno de ellos cumpla es suficiente. Notificada la concentración, la Comisión publica un aviso informándole a terceros sobre la transacción que está en estudio.
Coprocom analiza como punto central si la concentración genera poder sustancial de un agente económico sobre un mercado relevante que pudiera afectar negativamente los niveles de competencia, estos definidos por el tipo de productos o servicios involucrados en la concentración, por los participantes y por su cobertura geográfica.
Para esos efectos, se estudia si los consumidores tienen acceso a productos o servicios sustitutos o alternativos, los distintos canales de venta que se utilizan, la estacionalidad de los productos o servicios, mercados secundarios y barreras de entrada, cuotas de mercado, entre otros elementos.
Los análisis que realiza la autoridad de competencia son muy amplios y complejos, aplicando distintas evaluaciones, fórmulas y teorías económicas, para determinar si la transacción pudiera reducir sustancialmente la competencia y, en caso afirmativo, si esa reducción de la competencia se justifica porque se generarán eficiencias (por ejemplo, reducción de costos de producción en beneficio de los consumidores), o se evitará que una empresa fallida salga del mercado.
En uno de los casos más recordados (2018), Coprocom denegó la adquisición que el grupo Walmart pretendía hacer del Grupo Empresarial de Supermercados S.A. (GESSA) considerando, entre otras cosas, que “cuando una concentración fortalece de manera significativa el poder sustancial de un agente dominante y amenaza la libre competencia, la autorización resulta jurídicamente improcedente, aun cuando se invoquen eficiencias económicas o beneficios empresariales”.
Dilema entre crecer y concentrar poder
Existe una obvia tensión entre las estrategias legítimas de una empresa para crecer y la necesidad de conservar niveles óptimos de competencia en el mercado en beneficio de los consumidores. Por eso, el control de concentraciones sobre las transacciones de M&A debe buscar un balance entre crecimiento y poder.
Sin embargo, la globalización, la creciente digitalización de las actividades empresariales, el surgimiento de tecnologías innovadoras que dificultan la competencia, las operaciones transnacionales y las cadenas de valor multigeográficas, entre otros factores, han vuelto cada vez más compleja la intervención de las autoridades de competencia.
Por ello, el control de concentraciones requiere flexibilidad, razonabilidad, proporcionalidad, capacidad de adaptación y hasta previsión del futuro, a fin de evitar que un exceso regulatorio y fiscalizador desincentive la inversión y las operaciones de M&A como herramienta de desarrollo. Tampoco debe permitir una concentración excesiva de poder en el mercado, que por ejemplo le permita a un agente económico fijar precios desmedidos en perjuicio del consumidor, precios predatorios o ventas atadas para desplazar competidores, o hasta exigir exclusividad a proveedores para evitar que otros jugadores ingresen al mercado, afectando las pequeñas y medianas empresas y generando desigualdad.
La magia de las autoridades de competencia está en encontrar la frontera adecuada entre crecimiento empresarial y concentración de poder.
