Conozca a los destructores de las fusiones y adquisiciones entre compañías

En ese mismo 2020 el valor de las transacciones mundiales se desplomó en promedio en un 50%, dada la gran incertidumbre que generó el reto mundial de salud, frente a la estabilidad económica que suelen demandar este tipo de operaciones. En Estados Unidos esa reducción de valor fue del 70% y en Latinoamérica alcanzó un 80%, el más bajo en los últimos 20 años.

Unos años antes, la caída de los mercados financieros en el 2008 causó que muchas transacciones no llegaran a la línea de meta. Entre otras razones, muchos compradores no pudieron asegurar el financiamiento bancario que requerían, pero también hubo un desplome en la valoración de algunas empresas y, en algunos casos, las partes simplemente se acobardaron de la inestabilidad generada por la crisis.

Sin embargo, no se necesitan pandemias o crisis económicas para que estas operaciones corran peligro. Existen contextos o condiciones más frecuentes que suelen afectar las posibilidades de éxito hasta “matarlas”. En esa línea, los denominados deal killers (asesinos o destructores de transacciones) son todos aquellos obstáculos más ordinarios que impiden que un negocio de M&A se cierre y formalice adecuadamente.

Los deal killers son muy variados en origen y causas. Pueden provenir del comprador, del vendedor o de terceras personas como inversionistas, bancos, clientes o proveedores. Pueden tener naturaleza emocional, financiera o estratégica. Algunos pueden ser muy costosos de neutralizar y generan fuertes dolores de cabeza a las partes o hasta terminan “asesinando” la transacción.

Los casos

En una fusión y adquisición en la que asesorábamos al comprador, la compañía objeto de la venta estaba en una condición financiera crítica y dejó de pagar sus deudas. Bancos acreedores, empleados y proveedores habían iniciado juicios de cobro, poniendo en serio riesgo la adquisición. La solución fue depositar el precio de compra en un escrow y negociar con cada uno de esos terceros demandantes para pagarles sus acreencias utilizando los fondos del precio depositado.

En otra ocasión el aparente “asesino” era parte directa de la transacción. Los dueños de la empresa en venta eran casi 30 accionistas que mantenían relaciones tensas entre ellos. Por lo tanto, teníamos el temor de que algunos se retiraran a última hora o extorsionaran con beneficios especiales para vender su porción accionaria, dado que el comprador requería adquirir el 100%. Como representantes de los vendedores, creamos una estructura para consolidar todas las acciones en un fideicomiso y pactar las condiciones mínimas que se debían negociar con los compradores para que se formalizara el negocio y, de esta manera, el fiduciario finalmente traspasara las acciones.

En un caso representando al comprador, el deal killer lo encontramos en la etapa de debida diligencia, cuando detectamos contingencias materiales en la compañía que pretendía adquirir nuestro cliente. Para evitar que esa situación impactara el precio y forma de pago —haciendo que el vendedor rechazara la oferta de compra—, propusimos formalizar mediante una compra de activos (conocida como una compraventa de establecimiento mercantil) en lugar de una compra de acciones. Esta reestructuración permitió trasladar el riesgo de la mayoría de las contingencias al vendedor, sacando de cuidados intensivos la transacción.

En otra ocasión nuestro cliente vendedor enfrentó una caída importante de ventas durante el proceso de negociación. El vendedor aseguraba que era una situación temporal y circunstancial, mientras que el comprador alegaba que parecía más una tendencia constante a la baja, afectando el precio que estaba dispuesto a pagar por la compañía. Para evitar que la transacción fracasara, logramos negociar que una porción del precio se pagara a futuro como earn out, es decir, sujeto a que la compañía recuperara los niveles de venta anteriores en un plazo máximo acordado.

A veces los procesos de negociación son tan intensos, que llegan a impactar de forma directa y negativa las relaciones personales entre las partes. En esos casos, más que batallas de términos comerciales o condiciones contractuales, nos ha tocado presenciar enfrentamientos de egos entre las partes que ponen en serio riesgo la operación de la M&A. Los planteamientos de la contraparte terminan viéndose como provocaciones y las propuestas como amenazas. De no mediarse adecuadamente ante estos choques de personalidad y no poder contener el arrogante objetivo de “ganar la discusión” aunque no aporte valor a la transacción, puede resultar en que un excelente negocio para ambas partes pierda sus signos vitales.

En otra oportunidad representábamos a la compañía en venta, que se encontraba en serios problemas de flujo de caja y con plazos cortos para atender ciertos pasivos. Los compradores vieron una gran oportunidad para adquirir una mayoría accionaria a bajo precio -manteniéndose el vendedor como socio minoritario-, pero el proceso debía ser rápido para poder inyectar dinero a la empresa y pagar los créditos por vencer. Por lo tanto, los compradores decidieron hacer una debida diligencia “express” de la compañía y agilizar la formalización de la compra. Aunque la transacción se completó, los hallazgos posteriores del comprador (por su impaciencia para cerrar el negocio y no por negativa del vendedor de una adecuada debida diligencia) generaron serios conflictos entre las partes que resultaron en un rompimiento de la relación societaria entre ellas.

Es claro que los deal killers se presentan en una gran diversidad de colores y sabores.

Repsasemos algunos ejemplos: como se mencionó anteriormente, el choque de egos entre partes; discusiones de valoración empresarial, desalineamiento de objetivos o de cultura, aprobaciones de terceros incluyendo la autoridad de competencia respectiva, impaciencia de las partes y pérdida de momentum, dependencia excesiva en el fundador del negocio o de ciertos altos ejecutivos, discusión de poder sobre si se trata de una fusión entre iguales o una adquisición de uno más grande frente a otro más pequeño, conflictos laborales, pérdida de clientes estratégicos, entre muchos otros motivos.

En Costa Rica

Con el apoyo de banqueros de inversión y colegas abogados relacionados con fusiones y adquisiciones que consulté de manera directa mientras preparaba este texto, recopilé una pequeña muestra de opiniones y estadísticas del porcentaje de operaciones que, en su experiencia, terminan fracasando y los deal killers más comunes que han experimentado -sin que esto se considere una encuesta representativa que permita generalizar resultados-.

Llama la atención que, aunque las causas de un fracaso son bastante coincidentes entre los asesores financieros y los legales que fueron consultados, no lo son tanto las estadísticas de operaciones fallidas. Una posible explicación de lo anterior es que los abogados muchas veces somos involucrados en una etapa más avanzada de la transacción en comparación con los asesores financieros, que suelen participar desde las etapas iniciales, por lo que los abogados experimentamos menos episodios frustrados.

Opiniones de Banqueros de Inversión

Opiniones de Abogados

La culpa de la víctima

En su libro Getting the Most for Selling your Business, Jessica Fialkovich indica que el 80% de los dueños de empresas que ponen en venta su compañía, fracasan en su intento en el primer año. La primera razón de lo anterior, según Fialkovich, es porque los vendedores exigen términos de negocio poco realistas o se fijan expectativas de precios excesivas. La segunda razón, también atribuible a los vendedores, es que sus empresas no están listas para salir a la venta.

En otras palabras, en muchas ocasiones la muerte de una negociación es por culpa de la propia víctima. La buena noticia es que, en tales casos, la forma más fácil de resolverlo es contratando oportunamente asesores adecuados que guíen al vendedor durante el proceso de venta.

En esa línea, un banquero de inversión o asesor financiero podrá apoyar valorando adecuadamente la empresa y fijando expectativas razonables del precio que podría llegar a pagarse. Por otro lado, tanto el banquero de inversión como un abogado podrán asesorar al dueño de la compañía y alistarla para su venta, por ejemplo “limpiando” los estados financieros o corrigiendo y depurando vicios o defectos que pudiera tener la empresa, de previo a presentarla y exhibirla formalmente a potenciales compradores.

La existencia de complicaciones legales o financieras en la empresa en venta —si no se corrigen anticipadamente— muy probablemente producirá tensiones innecesarias en el proceso de negociación. También podría aumentar la desconfianza del lado del comprador, a quien normalmente no le gusta tener que asumir la solución de errores del pasado cometidos previos a la M&A. Estas situaciones suelen afectar negativamente la valoración de la empresa objeto de compra, podrían generar retrasos en el proceso, costos adicionales y, en última instancia, hasta el fracaso de la transacción.

Zapatero a tus zapatos

Es más usual de lo esperado que los vendedores, excesivamente emocionados por una eventual fusión o adquisición, se desenfoquen y desatiendan la operación de la empresa durante el proceso de negociación, al punto de afectar su facturación y rentabilidad. Si la compañía en venta ha cumplido históricamente sus proyecciones y metas de crecimiento, sería muy desafortunado que transacción distraiga a los vendedores al punto de incumplirlas justo cuando un potencial comprador las está evaluando.

En ese sentido, los dueños de la empresa en venta no deben tratar de controlar e involucrarse en cada detalle, pues estos suelen ser complejos, intensos y prolongados. En su lugar, como se indicó anteriormente, lo más conveniente es contratar asesores financieros y legales especialistas en la materia, que dirijan y se encarguen de todos los aspectos y etapas de la transacción. Si los vendedores se enfocan en el desempeño de la compañía y sus asesores en el desarrollo adecuado de la transacción, es más probable un resultado exitoso y no una venta frustrada.

Atrapando al asesino

La clave para enfrentar eficientemente una amenaza asesina contra una M&A está en la comunicación transparente y el liderazgo efectivo de todos los involucrados. Cada parte (comprador, vendedor, fuente de financiamiento, abogados, banqueros de inversión, entre otros) debe designar su vocero y coordinador. Demasiadas líneas de comunicación y negociación pueden generar confusiones y malentendidos.

Una vez identificado el deal killer, los líderes de cada parte deben comunicarse transparentemente y analizar las posibles soluciones mediante planteamientos justos para todos, reestructuraciones creativas, asesoría adecuada y redacción estricta de los contratos. En este proceso es muy importante entender los intereses de la contraparte y “ponerse en su lugar”, para evaluar con mente abierta posibles permutas y concesiones que atiendan las preocupaciones de los otros sin afectar las propias, a sabiendas de que un deal killer para una parte podría no serlo para otra.

En algunas ocasiones se pueden redistribuir los riesgos utilizando las conocidas representaciones y garantías típicas en una M&A. También se pueden diferir obligaciones en el tiempo, modificar la porción del precio reservada para respaldar posibles contingencias (conocida como hold back), o ajustar los períodos de garantía y supervivencia de responsabilidades del vendedor. El uso de pólizas de seguros es otra herramienta útil y versátil.

Son muchas las formas de “desarmar” a los asesinos de transacciones. La clave suele estar en (a) dejar los egos y emociones a un lado, (b) tener un plan estratégico para la M&A que permita alinear las expectativas de las partes y, (c) anticiparse a los posibles “intentos asesinos” para evitar sorpresas.

También es relevante estar conscientes de que no todos los deal killers, por su envergadura o sustancia, podrán ser resueltos. Otros, inclusive, es mejor no resolverlos. En otras palabras, no todas las transacciones están destinadas a cerrarse en un momento en particular, o a una valoración específica, o entre ciertas partes determinadas, o bajo ciertos términos y condiciones concretos.En algunas ocasiones es mejor que el asesino cumpla su objetivo, ataque la transacción y la deje morir en paz.

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El autor es abogado de la firma Sfera Legal, especialista en fusiones y adquisiciones.