Transición a la contratación digital

El uso de mecanismos para manifestar el consentimiento en los contratos se remonta a las civilizaciones más antiguas, inicialmente mediante el uso de sellos y posteriormente por medio de la escritura del nombre o firma como señal de trato. Sin embargo, a pesar de que el uso de la computadora e Internet tiene varias décadas entre nosotros, no es sino hasta los últimos años que empezamos a hablar de manera más extendida de los llamados contratos digitales o contratos electrónicos y con ellos de la firma digital.

Los contratos electrónicos se clasifican de muy distintas maneras, siendo una de ellas la forma en cómo se emiten las declaraciones de las partes. Bajo este supuesto, tenemos los contratos electrónicos puros, que se realizan de manera electrónica de principio a fin y que se engloban más comúnmente dentro del comercio electrónico; y también están los contratos electrónicos mixtos, pues en ellos se utilizan una mezcla de medios electrónicos y métodos tradicionales.

En los tiempos que corren, la pandemia ha puesto en evidencia la importancia de ambas formas de contratación digital. La crisis sanitaria ha catapultado formas de contratación cien por ciento electrónicas (pensemos en los bienes y servicios que estamos como consumidores contratando a través de páginas web), pero también nos ha llevado a reinventar la forma en cómo se concretan las transacciones en el ámbito empresarial, buscando mecanismos de contratación que no involucren papel y firmas presenciales.

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Durante esta época, las empresas y empresarios han continuado firmando compraventas de bienes, contratos de prestación de servicios, acuerdos de socios y muchos otros contratos mercantiles que, por la necesidad de disminuir los riesgos de contagio y en algunos casos la imposibilidad absoluta de desplazarnos o realizar viajes a otras latitudes, ha puesto sobre el tapete la utilidad de contratar utilizando medios digitales.

En este tipo de contratación electrónica mixta, el uso de mecanismos de firma electrónica o firma digital tiene un rol protagónico. Este tipo de firma se empieza a difundir a nivel mundial a inicios del año 2000, aunque ya existían regulaciones anteriores, por ejemplo, en Europa, desde el año 1993. En el año 2001 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI) emite una ley modelo de firma electrónica que pretende sentar lineamientos generales para la uniformidad de la legislación sobre este tema en los distintos países. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de la CNUDMI, aún tenemos diferencias entre los mecanismos de firma electrónica aceptables jurídicamente entre los países, algunos atribuyen efectos legales plenos a un único tipo de firma digital (como es el caso de Costa Rica) y otros le atribuyen validez a un amplio número de firmas electrónicas.

En nuestro país, en la misma línea de la tendencia mundial, se promulgó en el 2005 la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos. Este instrumento le da validez a la contratación por medio de firma digital y también a la transmisión por medios electrónicos de documentos firmados físicamente. A pesar de los años que tiene en vigencia la ley, no es sino hasta muy recientemente –producto de trámites como el Registro Transparencia y Beneficiarios Finales– que hemos visto un incremento en el número de dispositivos de firma digital emitidos por las autoridades correspondientes.

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Sería fácil pensar que una mayor difusión de firmas digitales en la población y el acaecimiento de una pandemia como la COVID-19 nos obligaría a desprendernos del papel y de las formalidades tradicionales de contratación. Sin embargo, aún con todo y los riesgos de salud asociados, en muchos casos las empresas aún se resisten a documentar transacciones por medio de contratos digitales.

En este contexto, son frecuentes las consultas referentes a la validez que tiene intercambiar un contrato escaneado firmado de puño y letra por las partes, utilizar un software de firma electrónica de los disponibles en el mercado o firmar por medio de un dispositivo de firma digital certificada ¿son todos mecanismos válidos? La respuesta rápida es sí, lo son, salvo que la ley exija otras formalidades para su validez. Ahora bien, la diferencia fundamental entre ellos recaerá en su fuerza probatoria, pues en el caso de los contratos firmados con una firma digital certificada (las emitidas por las oficinas de registro autorizadas), estos constituirán plena prueba si se presentara un conflicto.

Los expertos afirman que la firma digital es incluso más segura que la firma manuscrita, pues permite determinar con certeza la persona que origina el mensaje, cualquier cambio que se hubiera realizado al documento con posterioridad a su emisión y su autenticidad.  En adición a la seguridad, la contratación por medios digitales tiene otras ventajas, no sólo desde el punto de vista sanitario, sino para la eficiencia en los procesos. Se elimina la necesidad de reuniones o intercambios presenciales de documentos firmados con la consecuente economía en tiempo y dinero, pensemos en desplazamientos dentro o fuera del territorio nacional y también se elimina o reduce significativamente la necesidad del archivo y custodia física de estos documentos. Sin embargo, en nuestro país la firma de contratos por estos medios aún tiene cierta resistencia entre particulares, algunas instituciones públicas y retos a nivel del sistema notarial en donde muchos de los trámites siguen estando sujetos al uso de papel, sellos y firmas manuscritas.

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Adicionalmente, en nuestro país la posibilidad de solicitar una firma digital está limitada solamente a personas físicas mayores de edad, nacionales y extranjeros con DIMEX, lo que restringe la posibilidad de que personas extranjeras que realizan ocasionalmente negocios en nuestro país puedan obtenerla y utilizar el dispositivo en sus contrataciones.

A pesar de los retos propios de un sistema de firma digital como el que tenemos en Costa Rica con un único tipo de firma válido y de las incertidumbres que se podrían presentar si se utilizan documentos transmitidos electrónicamente en los procesos de contratación, lo cierto es que cada vez más las empresas y empresarios utilizarán estas alternativas para sus transacciones, por lo que es recomendable implementar estas alternativas de manera segura, establecer protocolos adecuados y asesorarse al respecto.

La contratación digital llegó para quedarse y la pandemia ha acelerado a pasos agigantados la necesidad de modernizar la forma en cómo ejecutamos y conservamos los contratos mercantiles. Todo apunta a que es momento de desprendernos finalmente de la noción de que el papel es la única forma que tenemos de demostrar un acuerdo entre partes.